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在“乙肝歧視”第一案中，法官和司法當(dāng)局在制度變遷中或許會(huì)交出一張白卷，但維權(quán)者和乙肝人群的努力絕不會(huì)白費(fèi)，一條艱難但堅(jiān)決的維權(quán)之路已經(jīng)展開，無(wú)論結(jié)局輸贏，都已在路上
文/王怡
松月因體檢查出乙肝“小三陽(yáng)”而被取消公務(wù)員考核資格。他向安徽人事廳提出行政復(fù)議申請(qǐng)，理由很簡(jiǎn)單，因?yàn)樗谥皟纱螜z查和之后的復(fù)檢中都不是“小三陽(yáng)”。但10月28日，安徽人事廳做出了“不予受理”的決定書，認(rèn)為體檢結(jié)論是醫(yī)院做出的，不是人事部門的行政行為，所以不屬于行政復(fù)議的范圍。既然體檢結(jié)論不是行政行為，案子的訴求就發(fā)生了兩個(gè)有利于松月代理人周偉教授意圖的轉(zhuǎn)向。
第一，不能質(zhì)疑體檢結(jié)論本身，就正好去質(zhì)疑根據(jù)體檢結(jié)論做出的行政決定。所以案子的訴求就從“我到底是不是乙肝小三陽(yáng)”，轉(zhuǎn)成了“我是小三陽(yáng)，但我就是要報(bào)考公務(wù)員”。這樣松月被侵害的權(quán)益，就和全國(guó)1.2億乙肝病毒攜帶者(以下簡(jiǎn)稱乙肝人群)的憲法權(quán)利聯(lián)系了起來(lái)。
第二，質(zhì)疑這個(gè)決定的本質(zhì)是質(zhì)疑它背后的政府立法。其實(shí)不是蕪湖人事局在歧視乙肝人群，而是《安徽省國(guó)家公務(wù)員錄用體檢標(biāo)準(zhǔn)》在歧視乙肝人群。不是拒絕原告的行為構(gòu)成了歧視，而是拒絕的理由和規(guī)則構(gòu)成了歧視。因此這場(chǎng)訴訟的本質(zhì)是意圖通過(guò)行政訴訟，去嘗試憲法基本權(quán)利的司法救濟(jì)。
三項(xiàng)憲法權(quán)利
平等權(quán)。《憲法》第三十三條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”。到底什么是平等呢，一個(gè)簡(jiǎn)單的詮釋是，平等的反面就是歧視。所以我們?cè)賳?wèn)什么是歧視？所謂歧視就是社會(huì)對(duì)待一個(gè)人的態(tài)度不是根據(jù)他的行為，而是根據(jù)他的身份。在這個(gè)案件中，法律根據(jù)松月隸屬于某一個(gè)群體(乙肝人群)，而不是根據(jù)工作能力和個(gè)人實(shí)際表現(xiàn)去剝奪他的考核資格。這就是歧視。歧視在本質(zhì)上是一種連帶責(zé)任，因?yàn)槟悴粌H要為自己的所作所為承擔(dān)法律后果，你還要為那些和你在某一方面類似的人群互為擔(dān)保。如果你是黑人、乙肝人群、艾滋病患者、河南人、四川人或者男人(男人都是壞人)、女人(女人都是禍水)，你就可能隨時(shí)隨地面臨歧視。
一個(gè)人被歧視的后果是什么？就是你再怎么努力都沒(méi)有用。因?yàn)槟愕哪骋环N身份(血緣、籍貫、身高、疾病)可能是與生俱來(lái)的，與你的自由意志和個(gè)人奮斗都無(wú)關(guān)。而歧視的意思就等于否定一個(gè)人的自由意志和個(gè)人奮斗。因此歧視在本質(zhì)上是一種令受歧視者絕望的力量。
政治權(quán)利。在公務(wù)員錄用制度上對(duì)乙肝人群進(jìn)行歧視，不僅與公民在勞動(dòng)就業(yè)時(shí)的平等權(quán)有關(guān)，還侵犯了乙肝人群的政治權(quán)利。因?yàn)閾?dān)任公務(wù)員不僅意味著就業(yè)，同時(shí)也是公民的一項(xiàng)政治權(quán)利�！稇椃ā返诙䲢l規(guī)定，“人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)”。乙肝人群不能擔(dān)任公職，這不僅是對(duì)原告私權(quán)利的侵害，更是對(duì)他的公權(quán)利的褫奪。
人格和隱私權(quán)�！稇椃ā返谌藯l規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”。人格權(quán)包括隱私權(quán)。乙肝人群并不是乙肝患者，嚴(yán)格說(shuō)他們并不是病人。它的傳染性是極其微弱的。身體健康情況是一個(gè)人的隱私，在每個(gè)公民入學(xué)、就業(yè)、報(bào)考公職時(shí)強(qiáng)制性進(jìn)行乙肝表面抗原的檢測(cè)，這是對(duì)每個(gè)公民人格和隱私權(quán)的侵犯。
三重歧視
乙肝人群被拒絕擔(dān)任公務(wù)員，這是在乙肝人群和非乙肝人群之間造成的第一重歧視。
但嚴(yán)格講按目前的公務(wù)員制度，乙肝病毒攜帶者并非完全不能擔(dān)任公務(wù)員。因?yàn)楣珓?wù)員分為兩種，一是領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，一是處級(jí)以下的非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。目前公務(wù)員錄用制度對(duì)乙肝人群的排斥僅僅局限于非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。全國(guó)處級(jí)以上干部中有多少乙肝病毒攜帶者？但他們因其領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)而不受身體健康情況的限制。這是在領(lǐng)導(dǎo)干部和普通公務(wù)員之間進(jìn)行的第二重歧視，本質(zhì)上是一種基于官本位的歧視。
最后，目前31個(gè)省市自治區(qū)都制定了相應(yīng)的《錄用體檢標(biāo)準(zhǔn)》，其中四川、廣東和江西將“小三陽(yáng)”視為合格、“大三陽(yáng)”視為不合格。其他省市則均將“大、小三陽(yáng)”視為體檢不合格。這是第三重歧視，即對(duì)乙肝人群的地區(qū)性歧視。因?yàn)橹腥A人民共和國(guó)的公民擔(dān)任公務(wù)員的憲法權(quán)利，不應(yīng)因其所處省份不同而不平等。
三項(xiàng)政府立法
行政訴訟的特點(diǎn)是舉證責(zé)任倒置，作為被告的行政機(jī)關(guān)必須證明自己的行政行為有合法的依據(jù)。在蕪湖“乙肝歧視案”中的依據(jù)從上到下列出來(lái)，就是國(guó)務(wù)院頒布的《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》、人事部頒布的《國(guó)家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》和安徽省人事廳頒布的《安徽省國(guó)家公務(wù)員錄用體檢標(biāo)準(zhǔn)》。我們來(lái)看這三個(gè)規(guī)范性文件，看歧視乙肝人群到底有沒(méi)有合法依據(jù)？
《國(guó)家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》。這個(gè)行政法規(guī)從頭至尾沒(méi)有對(duì)報(bào)考公務(wù)員做出任何身體條件的限制。但根據(jù)它的第八十七條，“本條例由國(guó)務(wù)院人事部門負(fù)責(zé)解釋”。這一條是人事部頒布《國(guó)家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》的法律依據(jù)。
《國(guó)家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》。這個(gè)行政規(guī)章是對(duì)公務(wù)員錄用制度的具體解釋。這里增加了“身體健康，年齡為三十五歲以下”這一報(bào)考條件，并相應(yīng)增加了體檢程序。問(wèn)題出在這個(gè)規(guī)定沒(méi)有給出“身體健康”的任何標(biāo)準(zhǔn)，它的第二十六條規(guī)定，“體檢的項(xiàng)目、合格標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)辦法由錄用主管機(jī)關(guān)根據(jù)職位要求具體規(guī)定”。這又是一個(gè)向下的授權(quán)，是安徽省人事廳頒布《安徽省國(guó)家公務(wù)員錄用體檢標(biāo)準(zhǔn)》的法律依據(jù)。
這時(shí)候問(wèn)題出來(lái)了。體檢合格標(biāo)準(zhǔn)意味著什么，意味著什么樣的人可以報(bào)考公務(wù)員，什么樣的人不能。這是一個(gè)剝奪或限制公民擔(dān)任公職資格的實(shí)質(zhì)性條件，這個(gè)實(shí)質(zhì)性條件授權(quán)給規(guī)章以下的各省紅頭文件去制定，是非常荒唐的。因?yàn)�，行政�?guī)章是《立法法》所確認(rèn)的廣義法律概念的最低一級(jí)，換言之《安徽省國(guó)家公務(wù)員錄用體檢標(biāo)準(zhǔn)》在任何意義上都不是法律。《立法法》第八條規(guī)定，“對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪”必須制定法律(狹義的)。而乙肝人群不能擔(dān)任公務(wù)員，這正是對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪。
同時(shí)各省不同體檢標(biāo)準(zhǔn)造成的地區(qū)性歧視，也是這一條款帶來(lái)的。
《安徽省國(guó)家公務(wù)員錄用體檢標(biāo)準(zhǔn)》。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是蕪湖人事部門取消松月考核資格的直接依據(jù)，它把乙肝“大、小三陽(yáng)”明確列為體檢“不合格”，直接導(dǎo)致了對(duì)乙肝人群的歧視，導(dǎo)致對(duì)張某憲法權(quán)利的傷害。
法官的三種選擇
在2001年的“齊玉苓受教育權(quán)一案”中，最高法院的批復(fù)曾開創(chuàng)民事訴訟可以援引憲法來(lái)確認(rèn)侵權(quán)的先例。而“乙肝歧視案”在憲法上的最大價(jià)值，就是力爭(zhēng)通過(guò)這個(gè)案子完成最高院批復(fù)在兩個(gè)方向上的延伸。第一把齊案的憲法司法化效果從民事訴訟延伸到行政訴訟中來(lái)。第二把最高院的批復(fù)精神延伸到基層法院的判決中來(lái)。
從行政訴訟的角度看，《體檢標(biāo)準(zhǔn)》屬于行政規(guī)章以下的規(guī)范性文件，法院完全可以不予采納和參照。法官可以要求蕪湖人事部門提供規(guī)章以上的法律依據(jù)，并因其不能提供而判其敗訴。而原告方要做的就是說(shuō)服法院不參照這個(gè)《標(biāo)準(zhǔn)》。
但法官即便不參照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，也有兩種操作上的選擇。第一，在認(rèn)定原告合法權(quán)益被侵犯時(shí)，援引憲法所規(guī)定的三項(xiàng)權(quán)利為依據(jù)，這就實(shí)現(xiàn)了此案的最大價(jià)值。第二，法官出于某種慎重不直接援引憲法，而以其他的理由(如解釋權(quán)的轉(zhuǎn)授權(quán)違背了立法法，或《體檢標(biāo)準(zhǔn)》違背了公務(wù)員條例關(guān)于“平等”原則的規(guī)定等)來(lái)決定不予參照。這樣盡管沒(méi)達(dá)成“憲法司法化”的訴求，但仍具有“司法審查”的部分意義。即通過(guò)行政訴訟讓法官對(duì)規(guī)章以下的政府規(guī)范性文件進(jìn)行審查，對(duì)其中不合法的不予適用。
乙肝歧視案希望通過(guò)訴訟去確認(rèn)政府立法侵犯了公民憲法權(quán)利，即使對(duì)手僅僅是一個(gè)不能稱為法律的紅頭文件。而需要達(dá)到上述兩種結(jié)果，就需要此案的法官能夠充分理解和珍惜“乙肝歧視第一案”在中國(guó)司法憲法化進(jìn)程中的巨大意義，顯示出一種推動(dòng)司法權(quán)良性擴(kuò)展的專業(yè)責(zé)任感。
至于最后一種結(jié)果，就是法官仍然以《體檢標(biāo)準(zhǔn)》為依據(jù)，確認(rèn)蕪湖人事局取消松月考核權(quán)的行政行為是合法的。這樣，法官和司法當(dāng)局在制度變遷中交出的是一張白卷，但維權(quán)者和乙肝人群的努力絕不會(huì)白費(fèi)，一條艱難但堅(jiān)決的維權(quán)之路已經(jīng)展開，無(wú)論結(jié)局輸贏，都已在路上。
(作者為成都大學(xué)法學(xué)講師)
