從黃光裕案看內幕交易民事賠償(3)

　　海外市場如何監(jiān)管內幕交易？

　　許多奇：剛才桂總談到內幕人、內幕信息以及什么叫內幕交易，然后又談了談我們國家的情況。我想從國外法律的發(fā)展來談一談對內幕交易的看法，從法學的角度，一是從立法、二是從行政、三是從司法三個角度來對它進行分析。

　　從立法上來看，加拿大和荷蘭是從《公司法》對內幕交易進行追訴。從《公司法》來追訴有一個問題，就是對內幕人的追訴會比較窄，主要是董事對上市公司負有怎樣的誠信義務，所以比較窄。另外一個是從英國來看，英國以前是自律的金融監(jiān)管、證券監(jiān)管模式，發(fā)展到后來發(fā)現(xiàn)光靠自律或只靠法院系統(tǒng)，對內幕交易的打擊不夠嚴厲。英國大概是從1988、1989年金融危機以后，就開始從刑法定內幕交易罪。到2000年以后《金融服務與市場法》出現(xiàn)了以后，就開始從民法、行政法、刑法三者相結合對其進行監(jiān)管。

　　第三種模式是美國。美國主要是從《證券法》這個角度，我們國家香港地區(qū)也是這個模式。我去年到美國紐約大學做訪問期間，發(fā)現(xiàn)美國主要是通過信息監(jiān)管，他們也叫“證監(jiān)會”，但跟我們的證監(jiān)會不太一樣，他們的證監(jiān)會比我們的證監(jiān)會權力大很多，因為他是國會授權的，還有準司法權。我們的證監(jiān)會有調查權，但這個調查只限于現(xiàn)場調查，而美國證監(jiān)會的調查權除了一般的調查以外，還可以直接向銀行或金融機構發(fā)起“凍結令”、“搜查令”，只要他觀察到有一些銀行賬戶的異動變化，他認為這就是信息監(jiān)管，馬上就會引起證監(jiān)會的警惕。強調行政監(jiān)管的迅捷，司法監(jiān)管強調相互制約、相互合作，因為美國在這方面發(fā)展的比較早，比我們國家早幾十年，有些地方值得我們學習。

　　海外處理內幕交易手段有哪些？

　　宋一欣：我們國家現(xiàn)在對內幕交易的處理手段，一是行政處罰，二是刑事處罰，現(xiàn)在民事賠償也可以進行。請問許教授，海外對內幕交易處理的手段一般有哪些？

　　許多奇：各個國家各有特點，如果是以美國為例的話，它主要是證監(jiān)會的一些法規(guī)，最主要的是判例，判例不斷的變化，每一個判例下來會形成一些選擇。

　　剛才桂總也談到取證的問題，內幕交易是非常難取證的，而且內幕交易是非常難規(guī)制的，它考量一個國家資本市場的發(fā)達水平和法律監(jiān)管水平。美國是以判例為主，所以原則也會不斷變化，一開始是一定要對前面一個人負有信義義務，這個時候我才承擔內幕交易的責任。后來發(fā)展到推到幾個層級，第六層的人對第一層的人沒有信義責任，以及剛開始的時候，它的原則是市場上每一個平等的人，他認為每一個投資者都應該對信息有同等接觸權利。發(fā)展到后來發(fā)現(xiàn)這樣也不是特別合適，有些情況不是為了個人的私利，你公布這個信息，利用了這個信息，我沒有這個義務，也可以運用這個信息，也不叫內幕交易，不是違規(guī)或犯罪的行為。

　　按照美國的法律，一是其證監(jiān)會會出臺很多規(guī)章、制度，二是有一定的成文法，美國是判例法的國家，在內幕交易上有成文法，同時靠判例，非常靈活，不強調完全按照嚴格的理論或規(guī)則來辦事，而是強調按照怎樣適用法律。

　　剛才還提到一個問題，就是投資者自我保護的意識問題。美國上世紀60年代以前在內幕交易到底要不要法律制裁的問題上有很多爭議，甚至大經濟學家凱恩斯認為，這就像我們玩一個游戲，就像擊鼓傳花或者是占位游戲，投資者自己愿意坐上去，那投資者自己承擔責任好了。還有一個經濟學家認為這就是對企業(yè)高管的補償，而且內幕交易收集證據這么難，何必去花這么大的人力、物力、財力呢？那么怎么辦？是不是就不查了？后來美國證券法知名學者LOSS教授說，這就像我們玩牌一樣，如果有人在牌上做記號，你不管，那么還有誰玩這個游戲呢？

　　我們國家走到現(xiàn)在，像黃光裕這個案子，在刑法上內幕交易已經接近于上限了，黃光裕是數罪并罰，14年。宋律師現(xiàn)在做的內幕交易民事賠償、私人救濟，美國在這兩項上是并行不悖的。我在考慮，是不是將來發(fā)展到一定的程度，老百姓保護自己的利益，自己要學會自我救濟、自我防范、自我保護，另外在公立救濟這一塊有一些律師的幫助，發(fā)揮公立救濟和私人救濟相互配合的作用。